Licença maternidade e estabilidade gestante

Nesse artigo traremos de forma prática e simples, sem juridiquês, tudo o que você precisa saber sobre licença maternidade e estabilidade durante a gestação, quais os deveres e garantias, de modo a levar a você, trabalhadora, o conhecimento de seus direitos.

São muitas as dúvidas quanto a ocupação de um cargo por uma empregada gestante, bem como a reintegração ou indenização, considerando a grande demanda de empregadas que têm os seus direitos feridos.

Por não ter previsão expressa na lei trabalhista, o cumprimento desse direito torna a vida da empregada gestante mais complicada e muitas vezes necessita de amparo judicial.

Ainda temos que considerar que a licença maternidade é diferente da estabilidade gestacional, o que também gera bastante confusão. Mostraremos adiante a definição de ambas.

Se você empregador, possui no seu quadro de empregados uma gestante e possui dúvidas quanto a sua demissão, não deixe de continuar a leitura que esclareceremos todas as suas dúvidas.

O objetivo desse artigo é esclarecer as principais dúvidas sobre o tema:

– Você sabe exatamente o que é a licença maternidade?

– Como funciona a estabilidade gestacional?

– Quais são os direitos e garantias da gestante? 

– Sabe qual o prazo da estabilidade gestacional?

– Quem tem o direito e como deve ser mantido?

– O que fazer caso for demitida grávida.

– Em quais situações a gestante desempregada tem direito ao salário-maternidade?

– Quais foram as mudanças com a reforma trabalhista no direito da gestante.

NÃO?Calma! Iremos responder essas e outras perguntas e ao final deste artigo você saberá exatamente como se portar diante essas situações.

O QUE É LICENÇA MATERNIDADE?

A licença maternidade, é o período concedido aos segurados do INSS nos estágios finais da gestação ou que acabaram de ter um bebê ou adotaram para que se afastem do trabalho e continue recebendo salário. 

QUAIS OS DIREITOS DA LICENÇA MATERNIDADE?

O afastamento de 120 dias sem prejuízo do emprego e do salário e o recebimento do salário maternidade.

Em caso de gravidez, mulheres que são empregadas formalmente, seja por alguns dias, meses ou anos ou se entrou num emprego ontem e hoje engravidou, tem o direito.

O direito também vale para o natimorto, que é a morte de um feto após 20 semanas de gestação.

No caso de aborto, seja espontâneo ou os previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), também podem se afastar do emprego ou obter o salário maternidade, mas é por apenas 2 semanas.

No caso de pai viúvo, este pode pedir licença do restante do tempo que daria a licença maternidade, pois a criança necessita deste para viver.

Em caso de adoção, apenas um dos responsáveis se afasta ou quem obteve a guarda judicial, por exemplo, avó que assume a guarda da neta que a mãe não quis. Nesse caso o INSS não concede pela via administrativa, você necessariamente precisa solicitar pela via judicial.

Também tem direito os contribuintes individuais (autônomas), facultativas (estudantes, por exemplo) ou MEIs (Microempreendedores individuais), empregadas domésticas e trabalhadoras rurais. Nesses casos, é necessário no mínimo 10 (dez) contribuições.

O período padrão para a licença maternidade é de 120 dias e o valor do salário maternidade varia para cada tipo de segurada. Às empregadas o valor será do seu salário mais a média das verbas variáveis, como por exemplo comissões, já para as desempregadas, contribuinte individual, facultativo ou MEI o valor será da média das últimas 12 contribuições.

QUEM TEM DIREITO A ESTABILIDADE GESTANTE?

Tem direito a estabilidade gestante, as empregadas contratadas mesmo em hipóteses de contrato por prazo determinado, contratos de experiência ou a termo, garantem a estabilidade à gestante. 

Há muitas dúvidas também quando se tem conhecimento da gravidez durante o aviso prévio. Portanto, vale ressaltarmos, durante o aviso prévio o contrato permanece normalmente, não havendo limitações quanto a aquisição de algum tipo de estabilidade, isso vale para todas as estabilidades garantidas por lei.

Logo, estando dentro do contrato de trabalho, mesmo que durante o aviso prévio, a emprega possui o direito a estabilidade gestacional.

Ressalta-se que diferente da licença maternidade que é um benefício previdenciário e garante o direito ao segurado, seja empregada(o) ou não, a estabilidade é direito apenas da empregada, já que a estabilidade nada mais é do que a garantia do seu emprego por até 5 meses após o parto, prezando pelo bem estar da criança.

Ainda, a estabilidade não impede a empregada de solicitar o benefício da licença maternidade, já que são situações diferentes.

Como toda regra, há uma exceção, aqui também não seria diferente pois existe uma Lei complementar de número 146/2014 que prevê também a estabilidade para quem tiver a guarda do filho se a mãe falecer durante o parto, por exemplo. Nesses casos, o responsável terá direito a 5 meses de estabilidade após o nascimento da criança ou ao tempo que restar da estabilidade.

Não menos importante, e como já citado acima, é muito comum a empregada ser dispensada do emprego e após isso descobrir a gravidez, gerando dúvidas quanto ao direito à estabilidade.

Nesses casos, é necessário ter em mãos um exame de ultrassom que demonstre a idade gestacional. Essa é a única prova que você precisa para pedir a reintegração.

Caso o tempo de gestação coincida com tempo em que estava empregada, você possui a garantia do emprego.

O ultrassom ou laudo médico que indique o tempo de gestação é imprescindível, para o pedido de reintegração. Na recusa do empregador em reintegrar a empregada, esta deverá buscar amparo judicial.

Todavia, fato importante é que a garantia de emprego a gestante só autoriza a reintegração se essa estiver dentro do prazo da estabilidade, de 5 meses após o parto. Se estiver dentro desse período, ela deve ser reintegrada. Porém, passado esse período, apenas a indenização será paga pelo empregador e não mais há garantia de emprego.

GRÁVIDA PODE SER DEMITIDA?

A gestante não pode ser demitida, exceto em casos de justa causa, ainda assim, deve ser provado na justiça.

A Constituição Federal, prezando pela vida da criança, proíbe a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Não pode haver discussões quanto a esse direito, pois não há bem mais precioso que a vida.

Ainda que a empregada cometa falta grave e esteja sujeita a demissão por justa casa, o empregador deverá comprovar na justiça, sendo ainda possível a reversão da justa causa e reintegração da empregada.

Para deixar claro, exceto em casos de comprovada justa causa, a grávida não pode ser demitida, independentemente do tipo de contrato, seja ele por tempo indeterminado, temporário, de experiência ou durante o aviso prévio.

A partir do momento que a empregada descobre a gravidez, ela tem a garantia do emprego.

E SE FOR DEMITIDA O QUE DEVE FAZER?

Caso seja demitida sem justo motivo, poderá ingressar com ação trabalhista para pedir a reintegração ao emprego. Não sendo possível a reintegração, será devida a indenização correspondente aos salários devidos no período de estabilidade.

É muito comum as demissões quando o conhecimento da gravidez da empregada e em alguns casos pelo desconhecimento, não busca o seu direito. Ainda, em muitos casos, a gestante descobre a gravidez após a demissão e presume que a empresa não tem mais responsabilidade. Devemos nos atentar nessas situações, pois, em muitos casos, você pode ter o direito à estabilidade.

MESMO A EMPRESA NÃO SABENDO QUE ESTOU GRÁVIDA TENHO DIREITO A ESTABILIDADE GESTANTE?

Essa questão causa muita controvérsia e temos diversas posições sobre esse assunto, no geral, os Tribunais entendem que a empresa ou a empregada não precisa saber do seu estado gestacional para ter as garantias da estabilidade.

Sabendo o empregador ou não que a empregada é gestante, sabendo inclusive a empregada se é ou não gestante, ela tem a estabilidade. O que importa é que se o início da gravidez ocorreu durante do contrato de trabalho, e a partir daí adquire aí a estabilidade no emprego.

Importante ressaltar que o empregador não pode exigir um exame a empregada, podendo ser feito apenas com a autorização dela. 

Inclusive, não é permitido solicitar o exame de gravidez na hora da entrevista e admissão sob pena de ser caracterizado discriminação.

Ressaltamos que, o desconhecimento da gravidez pela empregada ou pelo empregador não impede a estabilidade, desde que comprovada o início da gestação durante o contrato de trabalho. 

ENGRAVIDEI NO AVISO PRÉVIO (TRABALHADO OU INDENIZADO) FUI DEMITIDA TENHO DIREITO A ESTABILIDADE?

Caso a empregada tenha engravidado no curso do aviso prévio mesmo que indenizado (o que de é no máximo 90 dias), tem direito a estabilidade gestante. É o que diz o artigo 391-A da CLT.

Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Exemplificando, caso a empregada tenha sido demitida sem justa causa em 10/10/2020 após 20 (vinte) anos de trabalho, essa tem 90 dias de aviso prévio, ou seja, se comprovar que engravidou até 09/01/2021, tem direito a estabilidade-gestante. Isso se dá pois o período de aviso prévio é considerado tempo de serviço para todos os fins o que inclui a estabilidade.

DESEMPREGADA GRÁVIDA TEM DIREITO AO SALÁRIO-MATERNIDADE?

O que pouca gente sabe é que grávida desempregada tem direito ao salário maternidade, porém apenas àqueles em que o nascimento ou adoção do filho ocorreu em 12 e 36 meses da demissão ou a partir da data da última contribuição individual, é o chamado período de graça, pois continua na qualidade de segurado (Lei 8213/91, art. 15, II). Mas para terem acesso ao benefício, antes de estar desempregado, é contribuição de ao menos 10 (dez) meses de contribuição, seja por ser registrado como empregado ou pela contribuição individual registro ou contribuindo individualmente para previdência.

QUANDO SE INÍCIA A ESTABILIDADE DA GESTANTE?

Inicia-se a estabilidade da gestante a partir do primeiro dia de gestação, o que pode ser comprovado através do ultrassom, a partir daí a empregada adquire a estabilidade no emprego. Pouco importante a ciência do empregado ou empregador do seu estado gravídico.

É POSSÍVEL DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA NO PERÍODO DE GRAVIDEZ?

A demissão por justa causa no período da gravidez é possível, assim como qualquer outro empregado, desde que a empregada tenha dado causa, ou seja, cometa falta grave.

Vale ressaltar que a justa causa se aplica apenas aos casos previstos em lei. Para entendermos melhor cada situação e se você se enquadra em alguma delas, citaremos brevemente os motivos da justa causa previstos na lei.

A CLT prevê 13 hipóteses de demissão por justa causa, são elas:

–  Ato de improbidade – Que é a ação ou omissão desonesta do empregado;

– Incontinência de conduta ou mau procedimento – É o comportamento irregular;

– Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

– Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

– Desídia no desempenho das respectivas funções – É a falta de diligência;

– Embriaguez habitual ou em serviço;

– Violação de segredo da empresa;

– Ato de indisciplina ou de insubordinação;

– Abandono de emprego;

– Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

– Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

– Prática constante de jogos de azar.

– Perda da habilitação ou dos requisitos estabelecidos em lei para o exercício da profissão, em decorrência de conduta dolosa do empregado.

A lei trás requisito específicos que devem ser seguidos pelo empregador. Portanto, estando a gestante enquadrada em alguma dessas situações, poderá ser demitida.

Ressalta-se que a demissão por justa causa deve ser imediata à infração, em caso contrário, poderá ser desconsiderada a justa causa.

Ainda, caso a emprega seja demitida por motivo diverso aos citados, ou sua conduta não se enquadrar em maus procedimentos, por exemplo, poderá buscar amparo judicial e requerer a reversão da justa causa, que se considerada, será reintegrada ao emprego, e em caso de gestante, terá a estabilidade gestacional.

O QUE MUDOU COM A REFORMA TRABALHISTA PARA AS GESTANTES?

Ocorreram diversas alterações com a reforma trabalhista, com relação aos direitos das gestantes, principalmente com relação ao ambiente de trabalho.

Como dito anteriormente, por não haver previsão expressa quanto a estabilidade da gestante do texto da lei trabalhista e sim em súmulas do TST e na Constituição Federal, pouco atingiu a vida da empregada estável.

As alterações trazidas pela reforma trabalhista, atingiu aos direitos da gestante durante o contrato de trabalho. Sendo eles:

A possibilidade de trabalho da gestante em ambientes insalubres de grau mínimo ou médio, ressalvadas as hipóteses em que a empregada apresente atestado médico solicitando o afastamento. Nos casos das lactantes, o afastamento somente será possível mediante atestado médico.

Às lactantes, poderão ser definidos através de acordo individual os horários para amamentação.

CONCLUSÃO

Agora que sabemos como funciona a estabilidade gestacional, os requisitos e quem tem direito, cabe a você analisar se a sua situação se enquadra aqui e não deixar de buscar a garantia dos seus direitos.

Esse texto é autoral, trata-se de uma publicação feita com intuito informativo escrita pelo Figueiredo Sociedade de Advogados, sendo proibida a reprodução total ou parcial, do texto sem que ocorra expressa autorização, devendo ser respeitada a lei federal 9610/98.

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