Você já esteve sob a situação em que, para preencher uma vaga de trabalho, foi solicitado que abrisse uma empresa, ou que, um dos requisitos para a vaga seria o contrato de PJ ou MEI?
Se sim, certamente este contrato de prestação de serviços é nulo e você pode ter direitos trabalhistas a receber, problema que se intensifica quando a trabalhadora é gestante. Vamos te explicar!
É muito comum vermos em anúncios de vaga de emprego o requisito “Contratação por PJ ou MEI”. Muitos trabalhadores acabam aceitando este tipo de contratação pelo simples motivo de precisarem de uma renda mensal para garantir o seu sustento e de sua família. Contudo, pela legislação brasileira, um contrato de prestação de serviços (que será o caso nessa relação), não possui vínculo empregatício que garanta ao trabalhador os direitos previstos na CLT, como por exemplo, férias, 13º salário e FGTS.
Apesar da ausência de vínculo empregatício, muitas vagas que são preenchidas sob este contrato, na verdade levam o “prestador” a preencher todos os requisitos de um vínculo de emprego, como por exemplo, cumprir jornada de trabalho fixa e manter subordinação com a empresa contratante.
Ao propor este tipo de contratação ao trabalhador, que é a parte mais vulnerável no mercado de trabalho, as empresas agem com má-fé no intuito de reduzir os custos que um empregado devidamente registrado causa.
Este “prestador” de serviço que em tese é autônomo, mas, na verdade atua com as mesmas obrigações de um empregado com registro na carteira, enfrenta diversas complicações durante a prestação de serviços, já que deixa de receber corretamente pelas verbas que teria direito, não havendo opção, além de se socorrer ao judiciário para o cumprimento correto da lei trabalhista e recebimento de seus direitos.
A situação se complica mais ainda quando este “prestador” é mulher e engravida no decorrer do contrato de trabalho, ou já é admitida grávida.
Há garantia da prestadora gestante neste tipo de contrato? Especificamente para este contrato de prestação de serviços, não. Mas, da mesma forma que citamos inicialmente, caberá a prestadora observar os requisitos de vínculo empregatício existentes nessa relação para buscar amparo judicial, bem como, proteção ao seu filho, com a garantia à licença maternidade, por exemplo.
Adiante, falaremos um pouco mais sobre os requisitos do vínculo empregatício e pejotização, já detalhado anteriormente em nossa página, com foco especial a parte ainda mais vulnerável nessa relação de emprego: a empregada gestante.
Destacaremos os direitos e prejuízos existentes na relação da empregada gestante e PJ de forma clara e objetiva, a fim de levar a você, o conhecimento e busca pelos seus direitos.
Antes de adentrarmos aos requisitos para o vínculo empregatício e os direitos da empregada gestante, é importante sabermos identificar este tipo de contratação. Vejamos:
Como identificar o contrato de trabalho fraudulento de pj?
Como informado acima, a contratação de trabalhadores através de uma pessoa jurídica (PJ) está muito presente no mercado de trabalho atualmente.
Se você está trabalhando através de um MEI (Microempreendedor Individual), ou popularmente falado, como PJ (pessoa jurídica), mas cumprindo todos os requisitos de um empregado, que destacaremos a seguir, é importante entender que, legalmente, você não pode ser considerado um empregado nessa situação. O MEI é uma forma jurídica de empreendedor individual e não prevê a relação de emprego.
No entanto, se você acredita que está trabalhando como empregado, mesmo registrado como PJ ou MEI, é necessário avaliar as circunstâncias específicas do seu caso, já que, certamente você terá direitos trabalhistas a receber e seu contrato de prestação de serviços será considerado nulo.
A nulidade do contrato em questão se dará perante a análise de provas apresentadas ao juízo, que, deverá observar especialmente, os princípios que regem o direito do trabalho, como o princípio da primazia da realidade.
Basicamente, este princípio preza pela realidade dos fatos no dia a dia, o que de fato acontece nessa relação, que, em tese não passa de um contrato civil sem vínculo empregatício, mas, na verdade, está disfarçado de um vínculo de emprego passível de registro em CTPS.
Assim, prevalecerá o que de fato aconteceu no dia a dia do trabalhador e não as clausulas contratuais em si. O principal meio de prova para a observação do princípio da primazia da realidade, é a testemunha. Aquele colega de trabalho que participa ou visualiza a sua rotina de trabalho.
E quando trabalhadora engravida no curso deste contrato, quais as dificuldades que ela enfrenta?
Quais as complicações do contrato de pj para a gestante?
O principal prejuízo que a grávida pode ter neste tipo de contratação é a ausência da licença maternidade remunerada, seja ela pela ausência de vínculo empregatício que garanta a estabilidade no emprego da gestante, ou pela ausência de tempo mínimo de carência exigido pelo INSS, que são de 10 (dez) meses, se considerarmos as contribuições realizadas como contribuinte individual (autônomo).
No contrato de PJ, em regra, cabe ao prestador de serviços (trabalhador), recolher todos os encargos tributários devidos pelo contrato e não a empresa contratante, como seria para os empregados contratados pela CLT.
A trabalhadora que visa esse tipo de contração sem vínculo empregatício, deve se atentar aos recolhimentos ao INSS, recolhendo no mínimo 10 (dez) contribuições para garantir o direito ao salário maternidade.
Diferentemente da trabalhadora autônoma, para a empregada gestante devidamente registrada não é necessário prazo mínimo de carência para o recebimento do benefício. O seu registro na carteira de trabalho já lhe garante todos os benefícios para o afastamento durante e após a gestação, bem como, a estabilidade no emprego.
A dificuldade maior é quando a gestante que é PJ, atua na verdade como uma empregada, preenchendo todos os requisitos do vínculo empregatício, onde, além da ausência da licença maternidade remunerada, não terá direito à estabilidade no emprego, tampouco, os demais direitos de uma relação empregatícia, como férias, 13º e FGTS.
Nestes casos, para que a gestante que está atuando como empregada no contrato de PJ garanta o direito principalmente à estabilidade no emprego e licença maternidade, é imprescindível que procure um advogado trabalhista especializado para através de uma ação judicial, buscar o registro na carteira e garantia de todos os seus direitos.
É importante destacar, contudo, que estamos diante um contrato de trabalho que, em tese, não tem vínculo empregatício e consequentemente, os direitos previsos na CLT. Assim, antes de buscar a garantia da estabilidade gestacional e licença maternidade da forma correta, deve ser observado se a trabalhadora preenche de fato todos os requisitos para o vínculo empregatício. Vamos relembrar quais são esses requisitos?
Quais são os requisitos do vínculo empregatício?
São 4 (quatro) os requisitos para a caracterização do vínculo empregatício:
- Pessoalidade: É o trabalho sendo realizado pela pessoa física contratada. Não pode contratar pessoa jurídica. Se traduz nos atributos pessoais do empregado. Por exemplo: Eu fui contratado por determinada empresa, tendo isso, caso ocorra algum imprevisto, não posso mandar outra pessoa trabalhar no meu lugar, já que a empresa contratou os meus atributos para a realização dos serviços. Eu fui contratado, logo, eu sou a única pessoa apta a realizar o serviço destinado a mim.
- Habitualidade: É a repetição do seu trabalho, a rotina e expectativa de retorno. O trabalho não pode ser eventual – aquele desenvolvido de forma esporádica. O empregado tem um trabalho habitual. Ressalta-se que, o trabalho não precisa ser diário para ser considerado habitual. Por exemplo, se você trabalha duas vezes na semana, quarta e quinta-feira, há uma rotina, todos sabem que você estará na empresa nesses dias, logo, é habitual.
- Onerosidade: É o recebimento de salário. É presumido, ou seja, presume-se que o empregado trabalhe para receber. Ele trabalha na expectativa do recebimento do salário. Sendo assim, trabalho que não tem pagamento voluntário, não é considerado para vínculo empregatício.
- Subordinação: Antes de tudo, você tem que necessariamente ter um supervisor, precisa receber ordens. O empregador possui poderes, e por meio deles, subordina o empregado. Você deve seguir as regras estipuladas pelo patrão, podendo receber advertência, suspensão e justa causa, em caso de descumprimento de algumas delas.
Agora que relembramos quais são os requisitos, é muito importante destacarmos que para que seja reconhecido o vínculo empregatício, a trabalhadora deve comprovar que preenche todos os requisitos acima de forma cumulativa. Ou seja, basta a ausência de um requisito para você perder os direitos garantidos pela CLT.
Para isso é importante consultar um advogado trabalhista especializado ou entrar em contato com um sindicato para avaliar sua situação específica e buscar orientação adequada.
Agora que sabemos como identificar o contrato fraudulento de PJ, você sabe quais são os seus direitos como empregada gestante?
Quais os direitos da empregada gestante no contrato de PJ?
Reconhecido o vínculo empregatício da empregada gestante com a empresa contratante, temos que a legislação brasileira garante uma série de direitos específicos às empregadas gestantes. Abaixo estão alguns dos principais direitos garantidos:
- Estabilidade no emprego: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória, ou seja, não pode ser demitida sem justa causa desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Anteriormente, tratamos em nossa página sobre a estabilidade de gestante de forma detalhada.
- Licença-maternidade: A empregada gestante tem direito a uma licença-maternidade de 120 dias, que pode ser estendida para 180 dias caso a empresa seja participante do programa Empresa Cidadã. Durante esse período, a empregada recebe o salário integralmente, que será pago pela empresa e posteriormente ressarcido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
O direito também vale para o natimorto, que é a morte de um feto após 20 semanas de gestação.
No caso de aborto, seja espontâneo ou os previstos em lei (estupro ou risco de vida para a mãe), também podem se afastar do emprego ou obter o salário maternidade, mas é por apenas 2 semanas.
Em caso de adoção, apenas um dos responsáveis se afasta ou quem obteve a guarda judicial, por exemplo, avó que assume a guarda da neta que a mãe não quis. Nesse caso o INSS não concede pela via administrativa, você necessariamente precisa solicitar pela via judicial
- Direito a consultas e exames médicos: A empregada gestante tem direito a se ausentar do trabalho, sem prejuízo do salário, para a realização de consultas médicas e exames relacionados à gravidez.
- Proibição de atividades prejudiciais à gestação: A empregada gestante não pode ser exposta a atividades que possam ser prejudiciais à sua saúde e à saúde do feto, como trabalhos com substâncias químicas nocivas, radiação ou esforço físico excessivo, por exemplo.
- Intervalos para amamentação: Até o sexto mês de vida do bebê, a empregada tem direito a dois intervalos de 30 minutos cada um para amamentação durante a jornada de trabalho.
Além dos direitos específicos à empregada gestante, por esta estar num contrato nulo de PJ também terá direito ao recebimento de 13º salário, férias acrescidas de 1/3, recolhimentos ao FGTS e INSS, intervalo para descanso durante a jornada, recebimento pelas horas extras prestadas, benefícios previstos em convenção coletiva, entre outros.
A empregada gestante pode ser demitida mesmo no contrato de PJ?
Não! Apesar do contrato de PJ não possuir relação de emprego, se comprovarmos que a grávida é de fato empregada preenchendo todos os requisitos para tal, ela não poderá ser dispensada sem justa causa.
A empregada grávida tem direito à estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto. Essa estabilidade visa a proteção exclusivamente do bebê.
A rescisão do contrato de trabalho dessa trabalhadora só poderá ocorrer por justa causa devidamente comprovada, ou pelo pedido de demissão. Nessas duas últimas situações, a empregada perderá o direito à estabilidade no emprego.
Ocorrendo a dispensa pela empresa, caberá a empregada buscar um advogado trabalhista para que, através de uma ação judicial, busque a garantia de sua estabilidade até 5º mês após o parto, onde será reintegrada ao trabalho, ou, a depender do caso, receberá uma indenização substitutiva.
Conclusão
Apesar da garantia de direitos na legislação brasileira, a empregada gestante enfrenta uma série de complicações estando diante um contrato de PJ. Sua vida laboral certamente enfrentará mais dificuldades do que de uma empregada registrada.
Lembre-se que, mesmo estando laborando sob um contrato de PJ e desde que estejam presentes todos os requisitos do vínculo empregatício, você não poderá ser dispensada sem justa causa, ainda que a gestação tenha iniciado durante o período de experiência ou durante o aviso prévio, pois você tem direito a estabilidade gestacional.
Havendo dispensa sem justa causa, não hesite em procurar um advogado trabalhista para buscar a sua reintegração ao emprego ou indenização substitutiva.
Da mesma forma, para que a empregada gestante que esteja atuando sob contratação de PJ garanta todos os seus direitos da forma correta, é muito importante levar o caso para o advogado competente para análise e prosseguimento do caso.
Agora que sabemos as dificuldades e direitos da empregada grávida no contrato de PJ, cabe a você analisar se a sua situação se enquadra aqui e não deixar de buscar a garantia dos seus direitos.
Esse texto é autoral, tratando-se de uma publicação feita com intuito informativo escrita pelo Figueiredo Sociedade de Advogados, sendo proibida a reprodução total ou parcial, do texto sem que ocorra expressa autorização, devendo ser respeitada a lei federal 9610/98.
